2023年法理学05677串讲资料（3）：法的渊源
第一部分法的渊源解释
要点一法的渊源的意思
法的形成的过程，一直基于某总动因和进路，选择和提炼肯定的资源，以达成权利和权力的规范性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。
要点二法的渊源的范围和类型：资源、进路和动因
（一）法的渊源的三项基本要点
资源：指法是基于哪种材料形成的。
进路：指法是基于哪种渠道形成的。
动因：指法是基于哪种动力和缘由形成的。
（二）法的渊源的资源性要点
资源性要点是更基本的要点，一般所说的法的渊源主要也指这一要点。
（三）法的渊源的进路性要点
进路性要点是法得以形成的渠道性要点。
（四）法的渊源的动因性要点
法的渊源的动因性要点是根本的要点。
第二部分法的渊源的价值达成
1、认知法的渊源价值：法的渊源作为法的资源、进路和动因，其主要价值在于法的形成方面。
（1）法的渊源是某些法的直接来源。
（2）法的渊源是某些法律规则。法律原则和法律规范的来源。
（3）法的渊源是某些法的精神品格、文化特点、社会特点、如今经验的来源。
（4）法的渊源中的立法、行政、司法等进路性渊源是法和法律规范得以形成的基本渠道。
（5）法的渊源也包括着使法得以形成、存在和发挥用途的根本动因。
2、法的渊源价值达成的两种模式：自觉型模式、自发型模式。
3、传统法的渊源理论的两种偏向：一种偏向可以从霍布斯和边沁追溯到奥斯丁，另一种偏向可以从科克和布莱克斯通追溯到美国的卡特。
4、法的渊源价值的综合体现：
①有些体现为一个法典、法律、法规来自多种渊源，法国；
②有些体现为一个判例法来自多种渊源；
③有些体现为一种法的渊源在其他法的渊源的配合下达成其价值；④有些还体现为通过法的渊源之间的交互渊源关系而达成其价值。
5、法的渊源的选择和提炼方法
①或有的法的渊源直接选择和提炼为法；
②或有的法的渊源选择和提炼为法律原则和法律规则而使其融入法的整体中；
③明文确定有些法的渊源在必要时可以具备法的能效力，直接起法有哪些用途。
第三部分法的渊源意识
要点一法的渊源意识的基础和依托
法的渊源是法律学说和法律生活无以离开的基础和依托。
要点二奥斯丁和其他学人的努力
奥斯丁既是现代法理学的开创者，也是需要大家明辨法的渊源的确切含义和范围，并努力使其明晰化的第一位人物。
要点三法的渊源意识觉醒的方向和标识
1、法的渊源意识觉醒的意思
发的渊源意识的觉醒，主如果法律学人和法律实务职员的法的渊源意识的觉醒，这同法的意识的觉醒在主体上有明显差别。法的意识是作为社会主体的个人和组织都具备的意识，而法的渊源意识则一般是法律人所应具备的。
2、法的渊源意识觉醒的标识
法的渊源意识的觉醒，更具实在性的标识，是法律人可以用自觉的法的渊源意识导引法律学说研究和服务法律实质生活。
3、法的渊源意识觉醒的条件
基础性条件是要明了何谓法的渊源：
法、法律规则、法律原则乃至于法律规范，是由哪种材料制作而成的，是由哪种主体制作而成或源于何种渠道，是基于哪种动力和缘由而形成的。
4、法的渊源和法的关系
①法的渊源同法有密切关联，但不是法；
②法的渊源是法得以形成的要紧条件，而法则是已然的规范；
③法的渊源未必同国家意志有关，而法则是国家意志的体现。
5、其他学人在法的渊源理论方面的努力
①克拉克在区别法的渊源和法的形式方面所做的努力较为突出，他反对将法和法的渊源混同起来，明确提出法的渊源和法的形式是两个不一样的定义
②萨尔蒙德在讲解法的渊源的范围和分类方面多有建树，他对法的渊源做了“实质渊源”和“形式渊源”的区别；
③庞德对法的渊源的意思界说，法的渊源和法的形式的界分，法的渊源的范围和类型，与其他一些法的渊源问题，都有讲解。
6、奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限
⑴主要贡献
不只在于具体述说了很多闪光的思想理论，而且更在于他提出了一系列新的问题，并就解决这类问题运用了不同于自然法学等的新办法，及剖析实证的办法。
⑵局限
过于重视甚至仅仅强调同主权者的联系，疏于法对权利的保障和对权力的制约，从而容易使法变成单纯的主
权者的命令。
7、中国学界和法律实务界的法的渊源意识的实质情境
①法律人中仍然还有不少人对法的渊源的感觉是迟钝的，法的渊源意识薄弱，一直沉迷形成各自的学派并由此而推崇各自所重视的法的渊源，不擅长在法律日常自觉且最大限度地达成法的渊源的价值；
②学界对法的渊源的研究和认知，迄今仍然是紊乱的。以法的渊源含义而论，学界的界说很混乱；
③混淆法的渊源和法的界限，将法的渊源和法的形式等同起来，是大家在法的渊源研究和认知方面又一突出的薄弱环节；
④将法的渊源作过宽或过窄的讲解，也是法的渊源研究和认知方面一个明显的问题。
⑤从法律实质生活这个侧面看，状况要好些，自古及今的立法者、使用方法者和其他从事实务的法律人，在达成法的渊源的价值方面，成绩比学界显著得多。
第四部分当代中国主要法的渊源
当代中国主要法的渊源：立法、国家机关的决策和决定、司法经验、判例和法律讲解、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说尤其是法律学说。
